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EL TELETRABAJO
El pasado día 22 de septiembre se aprobó la esperada regulación del teletrabajo, se hizo por medio del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia. Por tanto, al emplearse por el gobierno esta figura normativa será necesaria que en los próximos 30 días sea convalidado, como siempre, la justificación para el uso de esta figura jurídica es la extraordinaria y urgente necesidad.
Este Real Decreto Ley 28/2020 se estructura en cuatro capítulos, veintidós artículos, siete disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias y catorce disposiciones finales, acompañándose de un anexo. En muchas ocasiones este real decreto nos reenvía a la negociación colectiva para la concreta regulación de una materia, como por ejemplo en todo lo relacionado con la determinación de los gastos que el empleador tiene que asumir para que el trabajador pueda prestar sus servicios a distancia.
Después de la exposición de motivos en donde se nos explica en términos generales el contexto socio económico y las normas que han servido de base para el texto del Real Decreto nos encontramos con las Disposiciones generales, que en esencia determina:
- el ámbito de aplicación de este RD, las relaciones laborales del artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores
- la definición de trabajo a distancia, teletrabajo y trabajo presencial
- Limita el trabajo a distancia en los contratos en prácticas, para la formación y los celebrados con menores (máximo 50%)
- La igualdad de trato y no discriminación para los trabajadores a distancia.
El capítulo II regula el acuerdo del trabajo a distancia en los siguientes términos:
- El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia.
- Tiene que estar por escrito. Podrá formar parte del contrato de trabajo o pactarse posteriormente, pero en todo caso tiene que haberse firmado con anterioridad al inicio del trabajo a distancia. Entregando una copia de los acuerdos firmados a la representación legal de los trabajadores.
- Se establece un contenido mínimo de ese acuerdo, dejando abierta la posibilidad de que vía negociación colectiva se establezcan otros contenidos o aspectos a incluir en este acuerdo.
- Los trabajadores que presten sus servicios a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial.
A tenor de lo que acabamos de exponer se puede llegar a deducir que este RD se aplica a las relaciones laborales que se formalicen o modifiquen para adoptar el teletrabajo con posterioridad a la entrada en vigor de este, y cómo es lógico nos podemos preguntar lo siguiente: ¿qué ocurre con todos los trabajadores que están trabajando a distancia como consecuencia de la crisis sanitaria generada por el COVID-19?, ¿no se les aplica esta normativa?.
La respuesta la encontramos en la Disposición transitoria tercera, que dice:
“Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria.
En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.
En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.”
Y ¿qué ocurre con las relaciones laborales de trabajo a distancia existentes a la entrada en vigor del real decreto ley? (se entiende que también previas al coronavirus), pues a esta pregunta responde la Disposición transitoria primera del siguiente modo:
“1. Este real decreto-ley será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en el que estos pierdan su vigencia.
En caso de que los convenios o acuerdos referidos en el apartado anterior no prevean un plazo de duración, esta norma resultará de aplicación íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.
2. En ningún caso la aplicación de este real decreto-ley podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que prestasen con carácter previo sus servicios a distancia que se reflejarán en el acuerdo de trabajo a distancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.
3. El acuerdo de trabajo a distancia regulado en la sección segunda del capítulo II de este real decreto-ley deberá formalizarse en el plazo de tres meses desde que el presente real decreto-ley resulte de aplicación a la relación laboral concreta. En idéntico plazo deberán efectuarse adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación de este real decreto-ley, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.”
En esencia lo que dice esta disposición transitoria primera es que el RD será de aplicación a esas relaciones laborales de trabajo a distancia cuando:
- El convenio colectivo que lo regule pierda su vigencia; si ese convenio colectivo no tiene una duración determinada el RD se aplicaría una vez transcurrido 1 año desde su publicación en el BOE o si las partes lo pactan transcurridos como máximo 3 años.
- Formalizar por escrito como máximo en el plazo de 3 meses el acuerdo de teletrabajo con el contenido establecido en el RD desde que éste regule esa relación laboral.
- Los contratos de trabajo a distancia no amparados en un convenio colectivo tienen también eses plazo de 3 meses para adaptarse, entendemos que desde la renovación del contrato o si las partes así lo pactan de manera inmediata.
¿Cuál es el contenido mínimo del acuerdo de teletrabajo?
Para conocer la respuesta a esta pregunta tenemos que leer el artículo 7 del RD, que incluye los siguientes puntos como contenido mínimo de todo acuerdo de trabajo a distancia:
a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
h) Medios de control empresarial de la actividad.
i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
¿Qué ocurre con la seguridad e higiene en el puesto de trabajo?
El empleador tiene la obligación de garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores en sus puestos de trabajo, es algo que se establece tanto en el Estatuto de los Trabajadores como el la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
Sin embargo, aquí nos encontramos con que el puesto de trabajo se encuentra en su domicilio, que puede ser exclusivo suyo o compartirlo con otras personas, y éste se encuentra protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que sí el trabajador no autoriza el acceso a su domicilio es imposible que el empleador cumpla con sus obligaciones en materia de seguridad e higiene.
Esta circunstancia ya se puso de relieve con la situación de confinamiento generada por el COVID-19 que provocó que muchos trabajadores siguiesen desde sus domicilios y para evitar riesgos se eximió a los empleadores a “inspeccionar” el puesto de trabajo sustituyéndolo por un informe del trabajador. Pues bien, lo establecido en este punto en el RD no difiere mucho de esa solución provisional ya que el artículo 16 dice:
“1. La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada, los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.
La evaluación de riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios, no extendiéndose al resto de zonas de la vivienda o del lugar elegido para el desarrollo del trabajo a distancia.
2. La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuadas en cada caso.
Cuando la obtención de dicha información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en el que, conforme a lo recogido en el acuerdo al que se refiere el artículo 7, se desarrolla el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a las delegadas y delegados de prevención.
La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora, de tratarse de su domicilio o del de una tercera persona física.
De no concederse dicho permiso, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse en base a la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada de la persona trabajadora según las instrucciones del servicio de prevención.”
Concluimos este breve análisis del RD refiriéndonos a dos materias importantes: el control por parte del empresario y el correlativo derecho a la desconexión de los trabajadores a distancia.
Facultades de control por parte del empleador
El artículo 22 establece de manera clara que: La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
Por tanto, dentro de los límites legales, el empleador puede adoptar las medidas adecuadas para verificar que el trabajador a distancia cumple con sus obligaciones y deberes laborales.
En otros artículos de este RD se hace referencia al control horario, instalación de software para el control de las acciones del trabajador, el uso de los dispositivos profesionales para fines personales, la ciberseguridad y el respeto a la protección de datos. Es evidente que para conocer los derechos y límites del empleador en cuanto a sus facultades de control se tienen que analizar todas esas materias de manera conjunta.
La desconexión digital
Un problema que puede surgir en la relación laboral de trabajo a distancia es la falta de desconexión, el ponerle fin a la jornada laboral en un determinado momento y que el trabajador no tenga la sensación de que tiene que responder correos electrónicos, llamadas… fuera de la jornada laboral y sin que ello le acarree consecuencias negativas.
La desconexión digital se regula como tal en la Ley Orgánica de Protección de Datos de 2018 y en este RD de trabajo a distancia se le dedica el artículo 18:
“1. Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.
2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.”
En esencia, se reitera el derecho de los trabajadores a desconectar del trabajo y se remite a la negociación colectiva para establecer las condiciones de esa desconexión digital.
José Sendín
Abogado
SISTEMIUS
